가이드, 관광통역안내사 등과 ‘프리랜서 계약’을 체결해 업무를 수행하는 경우, 고정급이 없으며 4대보험에 가입하지 않았다는 사실만으로 근로자가 아니라고 할 수 있을까? 고용노동부는 계약의 형식이 아닌 노무제공의 실질에 따라 근로자성 여부를 판단하고 있다.

프리랜서 계약과 근로계약은 어떻게 구분할 수 있을까. 프리랜서 계약(도급계약)은 어떤 일을 완성했을 때 상대방이 ‘일의 결과’에 대해 보수를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. 반면 근로계약은 ‘노무 제공’에 대해 약정하는 것으로, 사용자의 관리·감독 하에 업무를 수행하는 의무를 가진다.

2022년 12월31일까지 주1회 한국관광객을 맡은 가이드를 예시로 들어보자. 프리랜서 계약을 체결한 가이드는 ‘일의 완성’에 대한 의무만을 부담하기에 주1회 관광객 가이드 업무만 수행하면 된다. 이러한 과정에서 가이드에게 전적인 권한과 재량이 있으므로 업무 시 출퇴근 보고를 할 필요가 없고, 사용자는 업무를 지시하거나 감독할 수 없다. 반면 근로계약을 체결한 가이드라면 업무 수행에 있어 전적인 권한과 재량을 가질 수 없다.

대법원은 근로계약과 프리랜서계약의 차이를 ‘사용종속관계’로 규정해 근로자성을 판단하도록 했다. 개별 계약에서 사용종속관계가 존재하는 경우 근로자성을 인정하는 것이다. 종속관계를 판단하기 위한 징표는 ①업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 ②사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 ③노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행케 하는 등 독립해 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 ④노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑤보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 ⑥기본급이나 고정급이 정해졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑦근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 ⑧사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 총 8가지다. 근로자성은 판단징표를 종합적으로 고려해 노무제공의 실질을 따져 확인해야 한다. 프리랜서 계약 형식이더라도 실질적인 사용종속관계가 인정된다면 노동관계법령상 보호받는 근로자에 해당한다.

최근 여행업계를 포함해 콘텐츠 제작, 배달업 등 여러 업종에 걸쳐 다양한 형태의 노무제공이 나타나고 있다. 이에 따라 노동법의 보호를 받을 수 있는 근로자를 가려내는 것은 더욱 까다로워질 전망이다. 실질적으로 근로자성이 인정될 경우, 근로기준법, 산업재해보상보험법 등 노동관계법령의 규율을 받아 자칫 법적 분쟁이 발생할 여지가 있으므로 주의가 필요하다.