근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다. 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라면 취업규칙을 작성해 고용노동부에 신고해야 하고, 상시 30명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라면 노사협의회를 설치해야 한다. 노동관계법령 적용 시 중요한 기준인 상시 근로자 수는 어떻게 산정할까.

근로기준법 시행령 제7조의2에 따르면, 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간, 이하 산정기간) 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

여기서 법 적용 사유 발생일은 상시 근로자수를 판단해야 하는 사유가 발생한 날을 의미한다. 휴업수당을 지급하거나 근로시간 적용 여부를 따지는 경우가 대표적이다. 산정 사유가 발생했다면 직전 1개월 동안의 고용현황을 살펴 상시 근로자수를 판단한다. 예컨대 2022년 5월1일 근로자를 해고해 다툼이 발생한 경우, 2022년 4월1일부터 30일까지의 상시 근로자수가 5인 이상인지 여부를 판단한다.

다음으로는 연인원을 산출해야 한다. 연인원은 근로일별 사용한 근로자 수를 합산한 값이다. 상용 근로자뿐 아니라 일용 근로자나 단시간 근로자도 상시 근로자 수 산정에 포함되지만 직접 고용에 한한다. 파견법에 의한 파견근로자나 민사상 도급계약의 당사자인 수급인이나 그 수급인의 근로자는 산정에서 제외된다.

근로기준법 시행령은 일부 예외를 규정하고 있다. 구체적으로 해당 사업 또는 사업장에서 산정한 상시 근로자 수가 법 적용기준(5명 또는 10명)에 해당하지 않는 경우라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1미만인 경우라면 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

예를 들어 2022년 10월15일 산정 사유가 발생해 산정기간(9월15일~10월14일) 동안 사용연인원이 108명, 가동일 수가 22일인 경우 상시 근로자 수는 4.9명이 된다. 이 경우 해당 사업장은 근로기준법의 일부 규정만 적용된다. 그러나 5명 이상 사용한 날이 15일, 5명 미만 사용한 날이 7일인 경우라면 상시 근로자수가 5인 미만이더라도 해당 사업장은 법 적용 대상 사업장으로 간주돼 근로기준법이 전면 적용된다.